如何把握认定职务犯罪自洗钱行为

           常青华

    刑法修正案（十一）将自洗钱行为规定为犯罪予以打击，即自洗钱入罪。2022年1月26日，中国人民银行、公安部、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院等11部门联合印发《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划（2022—2024年）》，要求依法打击各类洗钱违法犯罪行为，尤其要加大力度惩治刑法第一百九十一条规定的洗钱犯罪。这些新的规定和反洗钱举措给办案实践中的定性、管辖等带来了一系列新变化，需要在实务中注意。

    准确把握与上游犯罪的关系。自洗钱是通过对其上游犯罪的违法所得进行漂白，以掩饰其非法来源而实现自由处置的行为。自洗钱具有一定的独立性，又与其上游犯罪紧密相连，密不可分。它的独立性体现在，行为人将其职务犯罪所得财物转换为现金、金融票据、有价证券，实现所得财物的“质变”，具备了新的完整的犯罪构成要件。它与职务犯罪的构成要件互不重合，因此相互并不存在牵连吸收的问题。自洗钱入罪，改变了过去一直作为职务犯罪的后续不可罚行为进行认定的做法，解决了过去将自洗钱行为吸收到职务犯罪中而导致评价不全面的问题。基于这种相互独立性，根据刑法第六十九条的规定，应当以洗钱罪与相应的职务犯罪数罪并罚。虽然自洗钱构罪具有一定独立性，但并非完全独立，需建立在职务犯罪事实认定的基础上。根据最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款的规定，洗钱罪以上游犯罪事实成立为前提。

    精准认定罪与非罪。鉴于将自洗钱入罪的刑法修正案（十一）自2021年3月1日起施行，要准确把握该时间节点前后的定罪处罚的依据。根据刑法第十二条及有关司法解释的规定，自洗钱行为发生于2021年3月1日之前并实施完毕的，因当时的法律未规定为犯罪，所以应当适用当时的法律，不能认定为洗钱罪。对2021年3月1日之后实施自洗钱行为的，刑法已明确规定为犯罪，应当认定为洗钱罪。对2021年3月1日前后均有自洗钱行为的，要紧扣自洗钱的构成要件与该时间点的关系，准确认定罪与非罪。

    因洗钱犯罪以上游犯罪事实成立为前提，所以上游犯罪事实不成立则洗钱罪名不成立。比如，行为人实施受贿、贪污等职务违法行为，未达到犯罪立案标准追究刑事责任的，自洗钱行为便不构成洗钱罪。需要注意的是，上游犯罪事实成立既非指犯罪事实经裁判认定，也非指上游犯罪被追究刑事责任。在职务犯罪事实成立的情况下，即使职务犯罪因超过追诉时效等原因未追诉，职务犯罪行为人只要实施自洗钱行为，除情节显著轻微的以外，不论是否实施完毕，均不影响自洗钱犯罪的认定，只是涉及犯罪形态认定的差异。

    依法处置管辖争议。根据监察法、刑事诉讼法等规定，职务犯罪行为人实施的自洗钱行为并不属于监察机关管辖范围，而应当依法由公安机关立案侦查。但是，自洗钱行为与职务犯罪事实紧密相连、前后相承，监察机关又负有调查赃款赃物去向的责任和义务，通过调查自洗钱行为才能全面履行其调查、处置职能。如果将自洗钱行为交由公安机关单独侦查，就会割裂上下游犯罪的紧密联系，造成办案资源的浪费，影响办案效率。为此，应当根据监察法第三十四条的规定，以监察机关为主调查，由公安机关予以协助。同样，公安机关在查处发现洗钱人涉嫌职务犯罪的，应当及时向监察机关移送线索并协助监察机关开展调查工作。在此过程中，监察机关要加强与公安机关的统筹协调，不能放松对涉案款物去向的调查取证工作，力争职务犯罪事实与自洗钱事实的同步查处、同步审查起诉、同步审判。

    精确援引党纪政务处分条款。鉴于职务犯罪行为人实施的职务犯罪事实与自洗钱事实的紧密关系，监察机关调查部门对职务犯罪事实调查终结并移送审理时，应将职务犯罪事实与自洗钱事实一并移送审理，以便审理部门对被审查调查人的违纪违法事实进行全面审核、全面评价。对实施职务犯罪，同时又实施自洗钱行为的，给予党纪处分时应当同时援引党纪处分条例第二十七条、第二十八条的规定，给予政务处分时应当同时援引政务处分法第三十三条第一款第（一）项、第四十一条的规定。

    对因行为人实施受贿、贪污等职务违法行为未达到犯罪立案标准，自洗钱不构成犯罪的，要认识到自洗钱对金融管理秩序的损害，应认定为违法并根据情节轻重给予党纪政务处分。此种情形下，应当同时依据党纪处分条例第二十八条的规定给予被审查调查人党纪处分，依据政务处分法第三十三条第一款第（一）项、第四十一条的规定给予政务处分。

    需要注意的是，无论自洗钱行为是否构成犯罪，在给予党纪政务处分时，包括其中给予党纪处分援引同一条款时，都要基于这两种行为的不同性质，依据党纪处分条例第二十三条、政务处分法第十五条的规定予以合并处理。对2021年3月1日之前实施完毕的自洗钱行为，因认定为洗钱违法的依据不充分，所以不能单独认定为洗钱违法，但应当作为量纪情节予以考量。(来源：中国纪检监察报)